העליון: ירי צה"ל במנוחים נבעה מרשלנותו ולא קמה לו הגנת פעולה מלחמתית

השופט ס' ג'ובראן:

           בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 420/04 מיום 20.3.2009 (כבוד סגן הנשיא י' גריל).

עובדות המקרה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.        המסכת העובדתית, כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי, אינה שנויה במחלוקת ואציגה בקצרה. ביום 5.5.2002 ביצעו כוחות צה"ל משימת פתיחת ציר בציר גנים-כדים בה השתתפו טנק ונגמ"ש מסוג "אכזרית". במהלך הנסיעה בציר נפרס הזחל של הטנק וכתוצאה מכך הוא סטה לתעלה בצד הכביש. מפקד הטנק (להלן: איתי) סבר כי הטנק עלה על מטען וכך גם דיווח במכשיר הקשר לנגמ"ש שעצר כעשרה מטרים אחריו. מאחר וסבר כי הטנק עלה על מטען ביצע איתי ירי לעבר דמויות אשר נדמו בעיניו כחשודות. לאחר מעשה התברר כי מדובר היה במשיבים 1, 4 ו-5 (להלן: המנוחים) אשר עסקו באותה העת בקטיף עלי גפן באזור הציר. המנוחים נפגעו מהירי שביצע איתי ומאוחר יותר קבע הרופא הצבאי שהגיע למקום האירוע את מותם.

2.        בית המשפט המחוזי פסק כי הירי שביצע איתי הוא מעשה רשלני בנסיבות העניין. בית המשפט קבע כי אמנם איתי טעה במצב הדברים והאמין כי הטנק עלה על מטען אך זו אינה המסקנה הסבירה בנסיבות העניין ולו היה בוחן נכונה את המצב, היה מגיע למסקנה שמה שאירע בפועל הוא פריסת זחל הטנק. את מסקנתו זו ביסס בית המשפט המחוזי, בין היתר, על כך שרעש הפיצוץ שנגרם כתוצאה מפריסת הזחל לא נשמע על ידי המשיב 2 ואף לא על ידי מפקד הנגמ"ש שהיה בסמוך לטנק ועל כך שיתר אנשי הצוות בטנק ובייחוד נהג הטנק לא הובאו להעיד. בית המשפט קבע כי אי העדתם בעניין זה פועל לרעת המדינה. כמו כן קבע בית המשפט, בין היתר לאור עדותו של סגן מפקד פלוגת השריון בפניו, כי היה על איתי לבצע "הקפאת מצב" במטרה לסרוק ולהעריך את המצב בסביבת הטנק בטרם פתח בירי לעבר המנוחים. איתי לא עשה כן אלא נחפז לפעול והירי ההרתעתי שביצע למשך זמן קצר לא היה מספק. 

3.        עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לא עומדת למערערת ולמשיבה שכנגד (להלן: המדינה) ההגנה הקבועה בסעיף 5ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק) כיוון שהירי לא בוצע במהלכה של פעולה מלחמתית. בהקשר זה קבע בית המשפט כי אין להסיק מכך שהאירוע התרחש בתקופת מבצע "חומת מגן" כי כל פעולות הצבא שבוצעו בשטחים באותה תקופה היו בגדר "פעולה מלחמתית" וכי לאור ההלכות שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה ולאור העובדה כי ביום האירוע לא היו התרעות בנוגע לסיכונים מיוחדים בציר ואף תושבי האזור לא הונחו שלא להימצא בסביבה, לא נראה כי פעולת פתיחת הציר הייתה "פעולה מלחמתית". בית המשפט התייחס להגדרת המונח "פעולה מלחמתית" שהוספה לחוק בתיקון מס' 4 משנת תשס"ב (להלן: התיקון), אך קבע כי היא אינה רלבנטית למקרה שלפנינו, אשר אירע בטרם התקבל התיקון וכי בלאו הכי אין בתיקון בכדי לשנות את המצב המשפטי הקיים.

4.        לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי את סכום הפיצוי למשיבים והמערערים שכנגד (להלן: המשיבים) על סך של 1,627,873 ש"ח אשר מתחלק כדלהלן: 15,000 ש"ח בגין הוצאות קבורה, 720,000 ש"ח בגין נזק שאינו ממוני, 512,399 ש"ח בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות וכן 75,000 ש"ח בגין אובדן שירותי אם. לעניין חישוב הפיצוי לעיזבונותיהם של המנוחים הקטינים בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות קבע בית המשפט כי בסיס שכרם יחושב לפי סכום של 2,215 ש"ח. בית המשפט דחה את טענת המשיבים לפיה יש לפסוק במקרה זה פיצויים עונשיים.

טענות הצדדים

הטענות בערעור

5.        המדינה טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה הן בכך שקבע כי כוחות צה"ל התרשלו והן בכך שקבע כי בנסיבות העניין לא עומדת לה ההגנה שעניינה ב"פעולה מלחמתית" מכוח סעיף 5 לחוק. לעניין ההתרשלות, טוענת המדינה כי מסקנתו של איתי לפיה הטנק עלה על מטען הייתה סבירה בנסיבות המקרה וזאת, בין היתר, לאור ניסיונו באירועים דומים ולאור העובדה כי כל הכוחות שהגיעו אל זירת האירוע בסמוך למועד הפיצוץ סברו כי מדובר באירוע של התפוצצות מטען. עוד טוענת המדינה בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא הותיר לאיתי מרווח רחב וסביר של שיקול דעת בהתחשב בכך שמדובר בקבלת החלטות תוך כדי פעילות מבצעית. בנוסף, טוענת המדינה כי גם ביצוע הירי לא היה רשלני. בעניין זה מפנה המדינה להוראות הפתיחה באש הרלבנטיות. לטענת המדינה איתי נהג בהתאם להוראות, ואף חרג מהן בכך שביצע את הירי בשני שלבים וירה בתחילה לעבר הקרקע ורק לאחר מכן לעבר הדמויות שנתפסו בעיניו בנסיבות האירוע כנקודות חשודות. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות שנתן למונח "הקפאת מצב" אותה שאב מעדותו של סגן מפקד פלוגת השריון. לטענת המדינה בית המשפט הוציא את הדברים שנאמרו מהקשרם ולמעשה אין במונח "הקפאת מצב" בכדי ללמד על הצורך לעצור באופן מלא ולבחון את הסיטואציה. יתרה מכך, המדינה טוענת כי איתי כן ביצע הערכה של המצב לפני שביצע את הירי אל עבר המנוחים.

           המדינה טוענת כי בית המשפט שגה בכך שקבע כי היא נמנעה מהבאת עדים רלבנטיים וכי יש לזקוף נתון זה לחובתה. לטענת המדינה העדים המרכזיים, ובכללם איתי שהוא זה שביצע את הירי, הובאו לעדות ולא מוטלת עליה חובה להביא את כל העדים שנכחו באירוע.

6.        טענתה המרכזית של המדינה היא כי יש לראות בירי שבוצע כפעולה מלחמתית. לטענתה איתי האמין כי הטנק עליו פיקד עלה על מטען ופעל בהתאם. לכן, מבחינה סובייקטיבית מדובר באירוע לחימתי. מאחר שבית המשפט קבע כי הוא מקבל את גרסתו של איתי היה עליו להגיע למסקנה כי מדובר בפעולה מלחמתית. עוד טוענת המדינה בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שקבע כי התיקון אינו רלבנטי למקרה זה וכי יש לפרש את ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק בצמצום. לטענת המדינה בתי המשפט התייחסו להוראות התיקון גם כאשר היה מדובר באירועים שאירעו טרם קבלתו וכי כל מסקנה אחרת תהיה בלתי הגיונית ולכן יש לפרש את ההגדרה של "פעולה מלחמתית" פירוש רחב. לטענתה לאור ההגדרה של המונח "פעולה מלחמתית" בחוק ובפסיקה ברי כי עלייה על מטען במהלך פעולה של פתיחת ציר אשר היה ידוע כציר מסוכן ואשר הופעלו בו בעבר מטענים ובתקופה של עימות מזוין בין כוחות צה"ל וארגוני הטרור באזור היא "פעולה מלחמתית".

           לבסוף, טוענת המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שייחס חשיבות רבה לשאלת עוצמת הפיצוץ שנשמע בעת שנפרס זחל הטנק. לטענת המדינה אין בעוצמת הפיצוץ בכדי להשפיע על המסקנה כי מדובר ב"פעולה מלחמתית".

7.        מנגד, סומכים המשיבים את ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל מסקנותיו. המשיבים טוענים כי בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה מוצדקת לפיה התרשל איתי בביצוע הירי וכי מסקנה זו מבוססת על הראיות והעדויות ולכן אין זה מקרה חריג בו ערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. עוד טוענים המשיבים כי לא קמה במקרה זה למדינה ההגנה של "פעולה מלחמתית" וזאת, בין היתר,  כיוון שמדובר בפעולה שמטרתה הייתה פטרול לאורך ציר וכי לא היה מדובר בפעולה צבאית שבוצעה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.

הטענות בערעור שכנגד

8.        עניינו של הערעור שכנגד שהגישו המשיבים הוא בסכום הפיצויים שנקבע בבית המשפט המחוזי. המשיבים טוענים, בין היתר, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא פסק למשיבים 2, 3, 6, ו-7 פיצוי בגין כאב וסבל אישי שנגרם להם כתוצאה ממותם הטראגי של המנוחים. עוד טוענים המשיבים כי טעה בית המשפט המחוזי בחישוב בסיס השכר לפיו חושבו הפסדי ההשתכרות בגין השנים האבודות של שני המנוחים הקטינים. לטענת המשיבים אין זה הוגן להשתמש בשכר הממוצע במקום מגוריהם באותה תקופה שכן ידוע כי האינתיפאדה השפיעה על הכלכלה ועל רמת החיים באזור.

9.        מנגד, טוענת המשיבה כי ערכאת הערעור תתערב בהערכת הפיצוי שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית במקרים נדירים בלבד וכי הלכה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בפסיקת פיצויים בגין כאב וסבל. לטענת המדינה לא נפל פגם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי אשר מצדיק את התערבותו של בית משפט זה ומסקנתו בנוגע לפיצויים סבירה ותואמת את הפסיקה. בעניין הפיצוי בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות, טוענת המדינה כי בית המשפט קבע את בסיס השכר בהתבסס על נתונים אובייקטיביים שעמדו בפניו וכי המשיבים לא הביאו נתונים כלשהם אשר יש בהם לסתור קביעה זו. לעניין הפיצוי בגין אובדן שירותי אישה ואם, טוענת המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שפסק פיצויים בגין ראש נזק זה כיוון שהמשיבים ויתרו על תביעת התלויים וביססו את תביעתם על תביעת העיזבון בלבד.

דיון

10.      אין חולק כי המקרה שבפנינו הוא מקרה טראגי בו אם וילדיה נהרגו מאש שנורתה לעברם על ידי מפקד טנק אשר סבר, בטעות, כי הטנק עליו פיקד עלה על מטען כאשר למעשה הטנק פרק זחל כתוצאה מתקלה טכנית שסיבתה אינה ידועה. יחד עם זאת, החוק קובע כי המדינה תחוב בפיצוי רק במידה וייקבע כי מפקד הטנק התרשל וכי לא עומדת לה ההגנה שעניינה "פעולה מלחמתית". לבחינת שתי שאלות אלה אפנה עתה.